Dos Reajustes e a Possibilidade de Revisão Contratual dos Planos Planos de Saúde.

No caso contratação antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98, as variações por mudança de faixa etária devem cumprir o estabelecido no contrato.

Caso haja a previsão do reajuste por mudança de faixa etária no contrato, no entanto não conste os percentuais de variação, as operadoras apenas poderão efetuar o reajuste se forem atendidos requisitos específicos, detalhados na Súmula Normativa da ANS 03/2001. É o recorte:

1. Desde que esteja prevista a futura variação de preço por faixa etária nos instrumentos contratuais, serão consideradas pela ANS as tabelas de venda e tabelas de preço anexas ou referidas nos textos contratuais informadas pelas operadoras, para fins verificação da previsão de variação por faixa etária prevista no inciso IV do § 1º do art 35- E, da Lei nº 9.656, de 1998;

2. A manifestação da ANS em resposta à operadora fará referência às tabelas apresentadas, e a aplicação da repactuação deverá se limitar aos contratos vinculados aos planos que as adotaram;

3.  Uma vez analisado o contrato, a ANS divulgará o resultado e os percentuais a serem aplicados;

4.  Considerando a legislação específica para as sociedades seguradoras, nos casos em que as cláusulas de variação de faixa etária dos contratos já tenham sido submetidas à SUSEP antes da edição da Medida Provisória nº 1.908-18, de 1999, a ANS dispensará o seguinte tratamento:

a.   Seguradoras: Serão consideradas previamente aprovadas desde que não tenha havido restrição da SUSEP quanto às condições contratuais e Notas Técnicas;

b.   Operadoras: Serão consideradas previamente aprovadas desde que tenha havido aprovação expressa pela SUSEP.

Já para os contratos firmados ou adaptados à Lei 9.656/98 entre 1º de janeiro de 1999 e 31 de dezembro de 2003, as faixas etárias e os percentuais de variação devem estar expressamente estabelecidos no contrato, respeitando o previsto na Resolução CONSU 06/98 que determina as seguintes faixas etárias:

1. 0 a 17 anos;
2. 18 a 29 anos;
3. 30 a 39 anos;
4. 40 a 49 anos;
5. 50 a 59 anos;
6. 60 a 69 anos;
7. 70 anos ou mais.

Como dispositivo de limitação, a resolução estabelece que o preço da última faixa (70 anos ou mais) poderá ser, no máximo, seis vezes maior que o preço da faixa inicial (0 a 17 anos).

Ainda que permitido aumento após os 60 anos, a variação de valor na contraprestação pecuniária por mudança de faixa etária não poderá atingir o usuário com 60 (sessenta) anos ou mais de idade, que participa de um plano há mais de 10 (dez) anos, conforme estabelecido na Lei 9.656/98. A contagem desse prazo deverá considerar cumulativamente os períodos de dois ou mais planos, quando sucessivos e ininterruptos, numa mesma operadora, independentemente de eventual alteração em sua denominação social, controle empresarial ou na sua administração desde que caracterizada a sucessão.

E por fim nos contratos assinados ou adaptados à Lei 9.656/98, a partir de 1º de janeiro de 2004, as faixas etárias e os percentuais de variação devem estar expressamente estabelecidos no contrato, respeitando o disposto na Resolução Normativa 63/2003, é a reprodução da Norma:

Art. 1º A variação de preço por faixa etária estabelecida nos contratos de planos privados de assistência à saúde firmados a partir de 1º de janeiro de 2004, deverá observar o disposto nesta Resolução.

Que estabelece as seguintes faixas etárias, é o disposto:

Art. 2º Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando-se a seguinte tabela:

I - 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;

II - 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;

III - 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;

IV - 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;

V - 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;

VI - 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;

VII - 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;

VIII - 49 (quarenta e nove) a 53 (cinqüenta e três) anos;

IX - 54 (cinqüenta e quatro) a 58 (cinqüenta e oito) anos;

X - 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais.

A resolução não cuidou de indicar os índices de reajuste, todavia institui limitação para as variações dos reajuste, de maneira a coibir excessos, é a reprodução:

Art. 3º Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições:

I - o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;

II - a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.

Diante da  proibição dos reajustes por mudança de faixa etária após os 60 anos houve uma antecipação dos reajustes, que comumente eram aplicadas posteriormente nas mudanças de faixa antes permitidas, há que se registrar que não ilegalidade, desde que tais reajustes não ultrapassem as limitações impostas pelas resoluções citadas acima, todavia tornou-se praxe a aplicação de reajustes altos por ocasião do aniversário de 59 anos dos beneficiários. Na prático o estatuto do idoso teve sua eficácia, quanto a finalidade de evitar a onerosidade excessiva aos consumidores com idade avançada, bastante reduzida.

A possibilidade de revisão ou redução dos valores pagos surge pelo fato de algumas operadoras não estarem observando os dispositivos de proteção do Art. 3º da Resolução 63/2003 e as da Resolução CONSU 06/98, então cabe ao beneficiário observar se reajustes aplicados respeitam as limitações instituídas. Os tribunais têm se atendado para o fato como podemos em alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL Plano de saúde Reajuste por faixa etária ao completar 59 anos de idade Admitida, a princípio, a possibilidade de se estabelecer cláusula de reajuste por faixa etária, que deve obedecer as disposições contidas no art. 15 da Lei nº 9656/98 e a Resolução Normativa nº 63/2003 da ANS Percentual de reajuste estabelecido por contrato em 89,07%. Cálculo  da  variação  acumulada  entre  a  sétima  e a décima faixas etárias se mostra  superior  à  variação  acumulada  entre a primeira e a sétima faixas  em  46,07°,.6  Inobservância  da  regra contida art. 3°, inciso II, da Resolução Normativa nº 63/2003 Abusividade reconhecida Readequação do contrato visando restabelecer seu equilíbrio, aplicando-se, para a faixa etária a partir de 59 anos, o percentual de reajuste a de 43%, em substituição ao de 89,07% Precedentes desta Câmara Recurso parcialmente provido" (TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n° 0001692- 84.2012.8.26.0011, 3ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Viviani Nicolau, j. em 5.2.2013, v.u.)

Ou ainda:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. REAJUSTE DA MENSALIDADE. MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. POSSIBILIDADE. ESTATUTO DO IDOSO. NORMA DE APLICAÇÃO IMEDIATA. RESOLUÇÃO ANS Nº 63/2003. REQUISITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. A liberdade de contratação que permeia a celebração do Contrato de Seguro Saúde não afasta a aplicação das regras insertas no Código de Defesa do Consumidor. 2. O Estatuto do Idoso é norma de ordem pública e, nessa condição, de aplicação imediata, de modo que seus efeitos atingem os contratos firmados em data anterior à sua vigência. 3. Nos termos do artigo 15, parágrafo único, da Lei nº 9.656/98, é legal a variação das mensalidades dos planos de saúde em razão da mudança de faixa etária do consumidor, desde que observados os critérios estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, excepcionados apenas os contratos firmados há mais de 10 (dez) anos por maiores de 60 (sessenta) anos. 4. A Resolução Normativa ANS nº 63, de 22 de dezembro de 2003, determina o limite máximo de reajuste anual nos contratos de seguro saúde, garantindo, por conseguinte, que o consumidor com idade avançada permaneça no plano contratado. 5. A variação acumulada entre a sétima e décima faixa etária não pode ser superior àquela acumulada entre a primeira e a sétima faixa etária, impondo-se, em situações tais, o decote do excesso (artigo 3º da Resolução ANS nº 63/2003). 6. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.(TJ-DF - APC: 20140111334898, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 28/10/2015, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/11/2015 . Pág.: 163).

Nesse contexto, as operadoras cabe respeitar os dispositivos de regulamentação que limitam os reajustes praticados, aos beneficiários cabe observar evolução dos reajustes praticados e se for o caso buscar auxílio judicial constatado excesso de cobrança.

Alienação Fiduciária e a Dispensa de Procedimento Judicial.

A alienação fiduciária surgiu como forma de trazer eficiência e rapidez, diferentemente de outras formas de garantias creditícias, que demandam ações judiciais, que podem ser arrastar por anos, sendo que a alienação fiduciária permite que o propriedade do imóvel retorne ao agente fiduciário sem a necessidade de processo judicial. Após preencher alguns requisitos, o credor pode alienar o bem retomado em leilão extrajudicial, isto é, sem a necessidade de ingressar em juízo para fazê-lo.

Os bens sob o regime de alienação fiduciária não podem ser comercializados para terceiros pelo devedor e nem pelo credor antes da consolidação da propriedade, sendo o devedor livre para usufruir da propriedade, mas este não tem a propriedade em definitivo, pois esta está grafada com ônus da obrigação financeira assumida, a alienação fiduciária é um tipo garantia de contrato de mútuo, baseada em propriedades móveis ou imóveis, no qual a transferência em definitivo do bem em garantia só é realizada após o pagamento do valor financiado e emissão de documento ou certificado por parte do credor, liberando o devedor da obrigação, geralmente chamado de termo de quitação, conforme contrato firmado entre o credor e o devedor. No Brasil, todos os aspectos referentes ao modo como a alienação fiduciária deve ser aplicada estão presentes na lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

Caso haja incumprimento nos pagamentos do valor financiado e seus acessórios, o bem é tomado do devedor pelo credor e este é levado a leilão, todavia segue-se alguns parâmetros, como por exemplo: o processo só pode ser iniciado após 60 dias de inadimplência no caso de bens imóveis; o devedor deve ser notificado e intimado, pelo cartório de imóveis a purgar a mora; o agente fiduciário apresenta planilha de cálculo com atualização do valor em atraso; em caso de não pagamento no prazo estabelecido, é emitida a certidão de decurso de prazo. A partir de então o credor pode dar andamento ao processo de consolidação da propriedade.

Os leilões são licitações, nas quais o vencedor aquele interessado que oferecer o melhor lance ou a melhor oferta. São feitos em duas oportunidades: na primeira não se pode aceitar valor inferior ao da avaliação, que deve constar no edital, caso o bem não seja vendido na primeira data, na segunda ocasião o imóvel pode ser arrematado pela melhor oferta obtida, ainda que abaixo do valor da avaliação. O valor do bem é o constante no laudo de avaliação.

No caso de leilões extrajudiciais, o que via de regra ocorre com os imóveis provenientes de alienação fiduciária, já que não há obrigatoriedade do procedimento judicial, podem ser realizados por bancos e instituições financeiras credoras ou por leiloeiros. O credor poderá arrematar o bem, utilizando o seu crédito, mas se seu crédito for inferior ao valor lance, deverá pagar a diferença em dinheiro.

Há uma desvantagem para o arrematante, quando comparado com o leilão judicial, pois será necessário ingressar com processo específico, o que pode resultar em demora e em custos se o imóvel arrematado estiver ocupado pelo antigo proprietário ou inquilino. No caso de arrematação feita em leilão extrajudicial, não existe o mandado de imissão na posse porque não é uma ação judicial. O arrematante do imóvel, recebe a documentação, faz os registros necessários e se não conseguir amigavelmente com a pessoa que reside no imóvel o desocupe, o caminho será mover uma ação reivindicatória.

A alienação fiduciária veio para preencher uma lacuna, e o fez a contento, sob a ótica da garantia, pois as condições contratuais anteriores traziam insegurança ao sistema de financiamento habitacional, de certa forma desestimulando a participação de agentes de crédito, assim como trouxeram mais segurança as operações permitindo que os agentes pudessem praticar taxas menores em virtude da redução do risco da operação, por outro lado os devedores devem acompanhar a sua situação contratual, pois a celeridade obtida com a alienação fiduciária impõem uma necessidade de assiduidade nos pagamentos, para evitar risco de perda do imóvel.

Tarifas Bancárias Abusivas, Despesas Financiadas Irregulares.

A taxa de juros remuneratórios é estipulada com objetivo de cobrir o custo da operação e garantir a remuneração do capital, não devendo a instituição repassar custos ou despesas operacionais, pois estes custos já são elementos intrínsecos na estipulação da taxa de juros contratuais.

É o detalhamento das duas funções da taxa de juros remuneratórios de um contrato de mútuo bancário: a primeira é pagar custo de disponibilização do capital , a final a instituição financeira não vai emprestar recursos e receber uma remuneração menor que custo de disponibilizar esse capital ao tomador, senão o sistema financeiro estaria fadado ao insucesso, os encargos remuneratórios literalmente repõem ao fornecedor dos recursos financeiros o custo pela disponibilização do crédito ao devedor; a segunda é prover a remuneração, propriamente dita, da instituição financeira credora, a parcela dos juros remuneratórios que excede o custo da disponibilização dos recursos recebe o nome de spread bancário, do spread advém o pagamento de outras despesas e o lucro operacional da instituição, até aí tudo dentro da lógica empresarial e econômica.

Além da taxa de juros remuneratórios cobrados contratualmente, percebe-se com frequência a cobrança de outras tarifas bancárias ou ainda outras despesas, comumente denominadas, despesas financiadas, por serem acrescidas ao montante de recursos disponibilizado pela instituição credora a serem amortizados pelo devedor.

As tarifas bancárias correspondem ao preço que deve ser pago, em contraprestação serviços ofertados e prestados pelo banco, ou seja, decorrem de serviços prestados ao tomador do crédito, serviços estes que não devem ser confundidos com os custos inerentes à concessão de crédito, que já são repassados nos encargos remuneratórios, como visto acima. Já as outras despesas que costumam figurar como despesas financiadas, são: serviços de terceiros, inserção de gravame e avaliação do bem; Comumente cobradas em contratos de financiamentos de veículos e em contratos de leasing, todavia por suas características parecem ser custos de operacionalização do contrato, senão vejamos: a tarifa de serviço de terceiro constitui, em tese corresponderia ao custo do revendedor ou fornecedor; as tarifas pela inserção de gravame são cobradas, em tese, pelos custos de registro da alienação fiduciária como garantia nos financiamentos de veículos; e a tarifa de avaliação corresponderia aos custos pela avaliação de veículos usados, para aferir o valor do bem que ingressará como garantia fiduciária no contrato de financiamento.

Ressalta-se que despesas financiadas em contratos de financiamento devem preencher 3 (três) pressupostos, sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, para que possam ter a sua manutenção assegurada:

1. Não ser um custo inerente a realização do negócio ou uma despesa administrativa da instituição financeira, repassada de forma indevida ao contratante de operação com a instituição.
2. Apresentar a respectiva contraprestação de um serviço, a qual torna legitima a cobrança pecuniária, sob pena de caracterização enriquecimento sem causa, na hipótese de sua ausência da contraprestação.
3. Atendidos os dois anteriores, a manifestação da opção do cliente tomador pela forma de pagamento que mais lhe convém, pagar à vista ou financiar essas despesas, junto com o montante do crédito.

Além das pressupostos enumerados acima, atualmente destaca-se que falta previsão legal para cobrança dessas despesas, é o recorte:

“Com a entrada em vigor da Resolução CMN 3.518/2007 (30.04.2008), as tarifas passíveis de cobranças ficaram limitadas às hipóteses taxativamente previstas em normas padronizadoras expedidas pela autoridade monetária, devendo ser considerada ilícita a cobrança de encargos não previstos na Resolução CMN 3.919/2010 como serviços bancários passíveis de tarifação. É o caso, por exemplo, das tarifas de inserção de gravame, de registro de contrato e de serviços de terceiros”. TJDF, 1 Turma Cível, Apelação Cível 20130810009783, Rel. Desa. Simone Lucindo, j. 9.9.2015, unânime.

Cabe ressalvar que a Resolução CMN 3.919/2010 admitia o repasse de custos com serviços de terceiros e que este repasse não caracterizaria cobrança de tarifas, todavia esses serviços tinham que estar detalhados, precisavam que fosse demonstrada a realização do serviço e o respectivo pagamento pela instituição financeira, e alguns julgados ainda tem levado em conta as exigências contempladas na norma, é o recorte:

“SERVIÇOS DE TERCEIROS - Ausência de detalhamento pelo banco do que consiste o serviço de terceiro cobrado - Impossibilidade da cobrança - Recurso provido.” TJ-SP - Apelação : APL 10365647020148260001 SP 1036564-70.2014.8.26.0001, Rel. Achile Alesina, j. 10.8.2016, 38ª Câmara de Direito Privado.

No entanto, o Banco Central do Brasil editou a Resolução n. 3.954, em 24 de fevereiro de 2011, pela qual se tornou pública decisão do Conselho Monetário Nacional proibindo “a cobrança, pela instituição contratante, de clientes atendidos pelo correspondente, de tarifa, comissão, valores referentes a ressarcimento de serviços prestados por terceiros ou qualquer outra forma de remuneração, pelo fornecimento de produtos ou serviços de responsabilidade da referida instituição” (artigo 17).

Em reforço, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a Resolução CMN 3.919/2010 se podia prevalecer, quanto a permissão de ressarcir, pois era abusiva, já que o artigo 51, inciso XII, desse diploma estipula: “é nula a cláusula contratual relativa ao fornecimento de produtos e serviços que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de obrigação própria do fornecedor”. E ainda é esse o entendimento predominante da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Revisional. Contrato bancário. Parcial procedência. Apelo do banco. Tarifa de cadastro. Cobrança admissível. Súmula 566, STJ. Tarifa de registro. Indevida transferência de ônus ao consumidor. Serviço de terceiros. Cobrança abusiva diante da ausência de permissivo legal Serviços não especificados, cobrança genérica que é abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor. Repetição do indébito. Inaplicabilidade do art. 42, CDC. Sucumbência recíproca. Decisão reformada em parte. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação n. 0010662-44.2012.8.26.0344, j. 28-07-2016, rel. Des. Virgílio de Oliveira Junior). 

Depreende-se que a não pode haver cobrança de tarifa ou despesa não prevista Resolução do Banco Central do Brasil, atualmente as rubricas de serviços de terceiros, inserção de gravame e avaliação do bem não estão regulamentadas, constituindo erro formal, impedindo a cobrança. E ainda que previstas as tarifas, cabe a análise quanto aos demais aspectos privilegiados no CDC, que especificamente impedem o repasse de custos operacionais inerentes ao serviço prestado e ainda pressupõem a devida contraprestação do serviço pago.

Pressupostos para Caracterização de Vínculo Trabalhista.

Para a caracterização da relação de emprego ou vínculo trabalhista, é necessário que sejam atendidos, cumulativamente o pressupostos da pessoalidade na prestação dos serviços, da não-eventualidade dos serviços prestados, da subordinação do prestador dos serviços ao tomador e pagamento de salário.

É a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 2º e 3º,os paradigmas firmados estão consignados na letra da lei:

“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A pessoalidade evidencia que somente a mesma pessoa, e de forma direta, pode prestar o serviço, ou seja, só a pessoa contratada pode prestar o serviço, ainda que o serviço possa ser realizado a contento por outrem, essa possibilidade não é aventada pelas partes. Da mesma maneira não caracteriza este requisito quando o serviço é prestado por pessoas diversas ou por via indireta. Exemplificando, quando um prestador substitui outro na execução de determinada tarefa ou serviço, ou ainda na situação em que alguém presta um serviço em nome de outro.

A não-eventualidade pressupõe a habitualidade e a perspectiva de continuidade na execução da tarefa, atualmente o Tribunal Superior do Trabalho compreende, em regra geral, que o trabalho por mais de 2(dois) dias por semana caracterizaria a continuidade empregatícia, mas a caracterização observa as particularidades de cada caso.

A subordinação é configurada quando os serviços são orientados e supervisionados por aquele que recebe a prestação, sem ou com autonomia limitada do prestador de serviços. Isto é, o prestador está sujeito a determinação, ordens e comando do patrão ou empregador.

O pagamento de salário ou remuneração, onerosidade que implica na contrapartida daquele que recebe os serviços prestados. Predominantemente essa remuneração é financeira, todavia também pode ocorrer remuneração através da disponibilização de outros bens e recursos. 

Dessa forma, faltando um desses pressupostos não há vínculo trabalhista do contrário presentes os paradigmas está configurada a relação de emprego, sobre a qual passa a incidir toda a legislação trabalhista vigente, independentemente de acordo entre as partes, ou até mesmo contrariamente à vontade destas, exatamente em razão da imperatividade das normas trabalhistas, característica esta que as torna insusceptíveis de derrogação ou renúncia pelos contratantes. 

Dos artigos 2º e 3º da CLT, infere-se uma definição de vinculo trabalhista “como a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.”[i]

Da doutrina jus laboral infere-se que se caracteriza a relação de emprego quando presentes os cinco requisitos legais: 1) o empregado deve ser pessoa física; 2) o trabalho tem que ser habitual, não podendo ser periódico nem episódico; 3) trabalho prestado com subordinação, sob as ordens e direção do tomador, de forma a impingir no prestador dos serviços, objetivamente, pelo modo da prestação do trabalho e subjetivamente por sujeição ao comando e direção do contratante, o status de subordinado, colocando-o, assim, em estado de sujeição subjetiva ou objetiva ao contratante aguardando ou executando ordens deste; 4) o trabalho deve ser remunerado pelo tomador por não se admitir trabalho gratuito na condição de empregado; 5) a prestação dos serviços deve ser feita com pessoalidade, não podendo o empregado fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério, pois o contrato é feito com pessoa certa e específica.[ii]

Ainda existem dois aspectos que costumam ser observados, que subsidiam a caracterização de vínculo trabalhista, no entanto esses parecem menos agraciados pela doutrina, são: a imparcialidade que pressupõe que o empregado não assume os riscos inerentes da relação do trabalho, não participa da má sorte que pode seguir a empresa, mas pode participar dos lucros. O risco da atividade econômica é exclusivo do empregador, e o horário de trabalho caracteriza-se pelo controle de trabalho do empregado no que diz respeito a entrada e saída, horário de almoço, mesmo que o trabalho seja realizado externamente, isto é, fora do estabelecimento da empresa.

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[i] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Curso de Direito do Trabalho”, 15ª ed., Saraiva, 2003, p. 447

[ii] MARTINS, Sérgio Pinto. “Direito do Trabalho”, 18ª ed., Atlas, São Paulo, 2003, p. 144/14

IOF nas Operações de Crédito e suas Alíquotas.

Foi criado como instrumento de política monetária, ou seja, para regular a economia, interferindo na disponibilidade de moeda e de crédito no mercado, auxiliando no controle da inflação por interferência indireta na oferta e procura, outro efeito é o da arrecadação, ajudando o caixa do governo, o IOF é um imposto de competência da União, conforme previsão expresso na CF.

Aspectos o diferenciam de outros tributos estão relacionados a regulamentação, sendo que é autorizada à alteração de sua base de cálculo e a elevação de suas alíquotas com vigência já a partir da publicação do ato alterador, sendo uma exceção ao princípio da anterioridade, que estipula prazo carência para a vigência de elevação alíquota ou instituição de tributo, assim como, o poder executivo Federal alterar a alíquota do IOF por meio de simples decreto. O que possibilita que o governo faça alterações de forma mais ágil, para cumprir os ajustes na política monetária a que o IOF se propõe.

O IOF possui incidência sobre operações de crédito, sendo a definição de operações de crédito: empréstimo sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito e desconto de títulos; alienação, à empresa que exercer as atividades de factoring, de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo; mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física.

Não receberam destaque aqui, mas vale ressaltar que IOF também incide sobre operações de câmbio, de seguro, relativas a títulos ou valores mobiliários e relativas a ouro e outros ativos financeiros e seus derivativos.

A ocorrência do fato gerador caracteriza o dever de recolher o IOF, entende-se ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre operação de crédito:

1.  na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado;

2. no momento da liberação de cada uma das parcelas, nas hipóteses de crédito sujeito, contratualmente, a liberação parcelada;

3. na data do adiantamento a depositante, assim considerado o saldo a descoberto em conta de depósito (Cheque especial ou conta garantida);

4.  na data do registro efetuado em conta devedora por crédito liquidado no exterior;

5.  na data em que se verificar excesso de limite, assim entendido o saldo a descoberto ocorrido em operação de empréstimo ou financiamento, inclusive sob a forma de abertura de crédito;

6. na data da novação, composição, consolidação, confissão de dívida e dos negócios assemelhados;

7.   na data do lançamento contábil, em relação às operações e às transferências internas que não tenham classificação específica, as que, pela sua natureza, se enquadrem como operações de crédito.

Os contribuintes são os tomadores de crédito, todavia as pessoas jurídicas que concedem crédito são responsáveis pela cobrança do IOF e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional. Seguem enumeradas:

1.     as instituições financeiras que efetuarem operações de crédito;

2.     as empresas de factoring adquirentes do direito creditório resultantes de venda a prazo; e

3.     a pessoa jurídica que conceder o crédito, nas operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros.

O IOF é calculado por alíquotas diárias incidentes sobre a base de cálculo, a alíquota máxima de IOF sobre operações de crédito é de 1,5% (um vírgula cinco por cento) ao dia, são as respectivas alíquotas reduzidas vigentes, de acordo com o tipo de operação, conforme o quadro abaixo:

OPERAÇÃO	BASE DE CÁLCULO / INCIDÊNCIA	ALÍQUOTA
a) Empréstimo, sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito.
a.1) Valor do principal não definido a ser utilizado pelo mutuário, inclusive na prorrogação ou renovação.	O somatório dos saldos devedores diários apurado no último dia de cada mês.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
a.2) Valor do principal definido a ser utilizado pelo mutuário.	O valor entregue ou colocado à disposição, ou quando definido mais de um pagamento, o valor principal de cada uma das parcelas.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
b) Desconto, inclusive a alienação de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo a empresas de factoring.
O valor líquido obtido.		Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
c) Adiantamento a depositante.
O somatório dos saldos devedores diários, apurado no último dia de cada mês.		Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
d) Empréstimos, inclusive sob a forma de financiamento, sujeitos à liberação de recursos em parcelas, ainda que o pagamento seja parcelado.
O valor do principal de cada liberação.		Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
e) Excessos de limite, ainda que o contrato esteja vencido.
e.1) Valor do principal não definido a ser utilizado pelo mutuário.	O valor dos excessos computados no somatório dos saldos devedores diários apurados no último dia de cada mês.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
e.2) Valor do principal definido a ser utilizado pelo mutuário.	O valor de cada excesso, apurado diariamente, resultante de novos valores entregues ao interessado, não se considerando como tais os débitos de encargos.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
f) Financiamento para aquisição de imóveis não residenciais.
O valor da operação de crédito (contrato).		Mutuário PF: 0,0082% ao dia

Além das alíquotas diárias descritas no quadro acima, foi criado pelo governo, a partir de 03/01/2008, para compensar o fim da cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), uma alíquota adicional de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento) incidente no momento do contratação do crédito, independentemente do prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou jurídica.

A alíquota adicional, nas hipóteses descritas acima nas letras "a.1", "c" e "e.1", incidirá sobre o somatório mensal dos acréscimos diários dos saldos devedores.

O IOF considerado como “insonegável”, por: - incidir sobre cada operação e não depender de declaração para ser recolhido;  - pelo fato de a cobrança e o pagamento do IOF acontecem direto na fonte. O responsável por recolher o imposto é a própria instituição que realiza a operação financeira – ou seja, os bancos, as financeiras, as empresas que operaram câmbio, as seguradoras e qualquer outra pessoa jurídica que atuem na compra e venda de títulos ou valores mobiliários.

Cálculos Judiciais - A manutenção da TR como Índice de Correção de Débitos Trabalhistas.

A TR - Taxa Referencial - passou a ser a taxa referência dos juros na economia brasileira, sendo divulgada diariamente, de fato virou um índice de correção monetária, no início de 1991 quando foi instituído o Plano Collor II, que dentre várias outras medidas, tentou desindexar a economia para combater a inflação. A economia passava por um ciclo vicioso,  com a indexação dos reajustes salariais aos índices de inflação registrados, assim como muitas variáveis econômicas eram corrigidas pela inflação, na prática os preços subiam, logo, os salários deveriam ser corrigidos na mesma proporção, aumentando o dinheiro em circulação na economia no próximo mês, o que causava novos aumentos de preços, exigindo novo aumento de salário, assim o ciclo se repetia.

A desindexação significou desvincular os reajustes de salários, a correção de preços controlados, o reajuste de obrigações, a remuneração de aplicações da inflação registrada, ao fazer com que variáveis impactantes na economia acompanhassem a TR, que era reajustada em ritmo menor, que o da frenética subida de preços, registrados na época, reduzindo assim a pressão para novos aumentos.

A TR tem como base a TBF (Taxa Básica Financeira), composta através de pesquisa entre as 30 maiores instituições financeiras do país e suas taxas de juros dos CDBs prefixados e chegando num valor médio ponderado, de maneira que esta parece mais ser um índice de remuneração básica, fica claro que apesar de ser usada como índice de correção monetária, a TR não reflete a variação de preços, todavia intenção era tirar o vício de corrigir tudo pela inflação e combatê-la.

Diante de diversos questionamentos, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em sessão realizada no dia 04/08/2015, que os créditos trabalhistas devem ser atualizados com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O índice será utilizado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) para a tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (Tabela Única).

A decisão foi tomada no julgamento de arguição de inconstitucionalidade suscitada pelo ministro Cláudio Brandão em relação a dispositivo da Lei da Desindexação da Economia (Lei 8.177/91) que determinava a atualização dos valores devidos na Justiça do Trabalho pela Taxa Referencial Diária (TRD). Por unanimidade, o Pleno declarou a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da lei, e deu interpretação conforme a Constituição Federal para o restante do dispositivo, a fim de preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas.

Diante da referida decisão a FENABAN ajuizou reclamação 22.012, RCL 20.012, onde em sede de Medida Cautelar pleiteou a concessão de liminar para:

• suspender integralmente a eficácia da r. decisão reclamada, suspendendo-se a aplicação erga omnes e ordenando-se o pronto recolhimento da tabela de correção expedida pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho;
• suspender ao menos a eficácia da decisão na parte em que modulou os seus efeitos, que devem retroagir a junho de 2009, observando-se a data da publicação do acórdão, isto é, 14.08.2015;
• suspender ao menos a eficácia da decisão na parte em que ordenou a sua aplicação a todas as execuções em curso, especialmente aquelas em que há coisa julgada prevendo a correção monetária nos termos da Lei 8.177/91;
• suspender ao menos a eficácia da decisão no capítulo em que fixou como novo índice de correção monetária o IPCAE, tendo em vista a ausência de base legal para a fixação de índice diferente do previsto na Lei n. 8.177/91.

Já em outubro de 2015, o STF, em decisão monocrática do ministro Dias Toffoli, atendeu o pedido de liminar, segundo o ministro, é competência exclusiva do STF apreciar a existência de repercussão geral de matéria constitucional, bem como não podia o TST emitir pronunciamento de mérito em tema constitucional ainda não decidido pelo STF, além de que a retificação da tabela de atualização monetária do CSJT foi além do que era possível, pois não se restringiu ao caso concreto e alcançou todas as execuções da Justiça do Trabalho. Desta forma o STF suspendeu a aplicação do índice IPCA na atualização de débitos trabalhistas.

Mais recentemente, em julho de 2016, O STF, concedeu liminar para determinar ao juízo da 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS) que proceda à liquidação, na Reclamação 24.445, ajuizada pelo banco contra decisão daquele juízo que corrigiu o débito com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor.

O ministro Dias Toffoli, ao acolher a argumentação do banco, observou que as ADIs 4.357 e 4.425, que afastaram a atualização pela TR, tiveram como objeto a sistemática dos precatórios, não abrangendo o artigo 39 da Lei 8.177/1991. No caso, a decisão que rejeitou a impugnação do Safra aos cálculos de liquidação é de 15 de março de 2016, e, nessa data, a própria Orientação Jurisprudencial 49 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que determinava a correção pelo INPC,  já havia sido cancelada.

Desse modo, resta mantida a correção monetária de débito trabalhistas pela TR, ainda que essa não atenda o objetivo de atualizar monetariamente de maneira satisfatória os valores pendentes de liquidação, uma vez que não foi concebida para refletir a variação de preços registrados na economia, consequentemente a manutenção de TR representa sistemática perda de valor para os que tem valores a receber é uma atenuação da obrigação para os que tem que pagar, ainda que infundada.

Cálculos Judiciais - Desaposentação.

Apesar de pouco difundida essa possibilidade,  é possível, apenas judicialmente, pois falta regulamentação legal, somar as contribuições do aposentado que continua trabalhando, no cálculo de um novo benefício. Atualmente, existem milhares de aposentados que continuam trabalhando formalmente visando a complementação de sua renda mensal, já que o valor do benefício recebido não prove condição de satisfazer suas necessidades, assim o assunto ganha uma relevância dado o público abrangido atualmente.

Através da desaposentação, o aposentado que permanece contribuindo ao Regime Geral da Previdência Social faz o pedido para cancelar aposentadoria que já recebe para fins de aproveitamento do tempo de contribuição adicional em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Não ocorre cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra, desde que tenha contribuído o suficiente para esse novo benefício, ou seja, apresenta-se a possibilidade de o segurado, depois de aposentado, exercer o direito de desistir ou de renunciar ao direito a um benefício para postular outra em seu lugar, que venha ser mais favorável.

A desaposentação ainda gera inúmeras dúvidas para os aposentados do INSS que retornaram ao mercado de trabalho, destacando três delas: a primeira é se o segurado pode perder o direito de receber o pagamento atual enquanto o processo corre no tribunal; a segunda diz respeito a quando, ou seja, em que momento pedir a revisão; a terceira é sobre a devolução de valores recebidos.

Sobre a primeira dúvida vale destacar que o segurado do INSS não perde o direito e nem tem o pagamento do seu benefício suspenso por conta de qualquer ação na Justiça que vise a troca da aposentadoria por um valor mais justo.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já firmou entendimento favorável ao aposentado sobre o tema, inclusive, em sede de recurso repetitivo. O qual, além de reconhecer o direito do aposentado à renúncia à aposentadoria e a respectiva contagem do tempo de contribuição para a nova aposentadoria, ressalta que os efeitos da renúncia são ex tunc e não implicam qualquer devolução dos proventos recebidos do benefício renunciado, por ser verba de natureza alimentar. É de se ver:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAV OREGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.
 
2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3. Agravo regimental improvido."

Portanto, é perfeitamente cabível a renúncia de uma aposentadoria concedida anterior, bem como a contagem adicional do tempo de contribuição para a concessão de uma nova espécie de aposentadoria de melhor renda para o segurado, sem que isto implique a devolução das verbas de natureza alimentar recebidas. 

Sobre a segunda dúvida destacada quanto ao tempo certo para pedir a revisão, vale ressaltar que é mais uma questão de conveniência, uma vez que não há limitação ou carência, logicamente se o pedido for feito com um intervalo tempo curto após a concessão do primeiro benefício, o efeito na contagem de tempo e acréscimo no valor de benefício será menor, antes mesmo de ingressar com uma ação de desaposentação, o primeiro passo a ser feito é a confecção de um cálculo com o acréscimo das contribuições feitas após a aposentadoria.

Sobre a terceira dúvida, a necessidade ou não da devolução de valores, primeiramente importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu decisão em sede de RECURSO REPETITIVO, sobre o tema, segue abaixo o recorte:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO.
DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL – 1334488, Relator(angel) HERMAN BENJAMIN, Órgão julgador: PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:14/05/2013 ..DTPB:).”

Assim, pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial é possível perceber que a desaposentação deve ser concedida sem qualquer devolução de valores. Como visto o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento favorável sobre a desaposentação, todavia encontra-se pendente de julgamento o Recurso Extraordinário nª 661.256/SC, no STF – Supremo Tribunal Federal, caso em sendo julgado improcedente, extinguirá a tese da desaposentação, o STF ainda não proferiu uma decisão definitiva, o recurso está sendo julgado e o placar é de 02 votos a favor e 02 contrários, No entanto, o tema volta a ser pauta no Supremo Tribunal Federal (STF) no próximo dia 26 de outubro, quando será decidido pela validação ou não do instituto.