Para a
caracterização da relação de emprego ou vínculo trabalhista, é necessário que
sejam atendidos, cumulativamente o pressupostos da pessoalidade na prestação
dos serviços, da não-eventualidade dos serviços prestados, da subordinação do
prestador dos serviços ao tomador e pagamento de salário.
É a CLT –
Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 2º e 3º,os paradigmas
firmados estão consignados na letra da lei:
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer
outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços
de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
A pessoalidade
evidencia que somente a mesma pessoa, e de forma direta, pode prestar o
serviço, ou seja, só a pessoa contratada pode prestar o serviço, ainda que o
serviço possa ser realizado a contento por outrem, essa possibilidade não é
aventada pelas partes. Da mesma maneira não caracteriza este requisito quando o
serviço é prestado por pessoas diversas ou por via indireta. Exemplificando,
quando um prestador substitui outro na execução de determinada tarefa ou
serviço, ou ainda na situação em que alguém presta um serviço em nome de outro.
A
não-eventualidade pressupõe a habitualidade e a perspectiva de continuidade na
execução da tarefa, atualmente o Tribunal Superior do Trabalho compreende, em
regra geral, que o trabalho por mais de 2(dois) dias por semana caracterizaria
a continuidade empregatícia, mas a caracterização observa as particularidades
de cada caso.
A subordinação é configurada quando os serviços são orientados e supervisionados por aquele que recebe a prestação, sem ou com autonomia limitada do prestador de serviços. Isto é, o prestador está sujeito a determinação, ordens e comando do patrão ou empregador.
O pagamento de
salário ou remuneração, onerosidade que implica na contrapartida daquele que
recebe os serviços prestados. Predominantemente essa remuneração é financeira,
todavia também pode ocorrer remuneração através da disponibilização de outros
bens e recursos.
Dessa forma,
faltando um desses pressupostos não há vínculo trabalhista do contrário
presentes os paradigmas está configurada a relação de emprego, sobre a qual
passa a incidir toda a legislação trabalhista vigente, independentemente de
acordo entre as partes, ou até mesmo contrariamente à vontade destas,
exatamente em razão da imperatividade das normas trabalhistas, característica
esta que as torna insusceptíveis de derrogação ou renúncia pelos
contratantes.
Dos artigos 2º
e 3º da CLT, infere-se uma definição de vinculo trabalhista “como a relação
jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador
e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.”[i]
Da doutrina jus laboral infere-se que se
caracteriza a relação de emprego quando presentes os cinco requisitos legais:
1) o empregado deve ser pessoa física; 2) o trabalho tem que ser habitual, não
podendo ser periódico nem episódico; 3) trabalho prestado com subordinação, sob
as ordens e direção do tomador, de
forma a impingir no prestador dos serviços, objetivamente, pelo modo da
prestação do trabalho e subjetivamente por sujeição ao comando e direção do
contratante, o status de subordinado, colocando-o, assim, em estado de sujeição subjetiva ou objetiva ao contratante aguardando ou executando ordens deste; 4) o trabalho deve ser remunerado pelo
tomador por não se admitir trabalho gratuito na condição de empregado; 5) a
prestação dos serviços deve ser feita com pessoalidade, não podendo o empregado
fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério, pois o contrato é feito
com pessoa certa e específica.[ii]
Ainda existem dois aspectos que costumam ser observados, que subsidiam a caracterização de vínculo trabalhista, no entanto esses parecem menos agraciados pela doutrina, são: a imparcialidade que pressupõe que o empregado não assume os riscos inerentes da relação
do trabalho, não participa da má sorte que pode seguir a empresa, mas pode
participar dos lucros. O risco da atividade econômica é exclusivo do empregador, e o horário de trabalho caracteriza-se pelo controle de trabalho do
empregado no que diz respeito a entrada e saída, horário de almoço, mesmo que o
trabalho seja realizado externamente, isto é, fora do estabelecimento da
empresa.
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