Tarifas Bancárias Abusivas, Despesas Financiadas Irregulares.

A taxa de juros remuneratórios é estipulada com objetivo de cobrir o custo da operação e garantir a remuneração do capital, não devendo a instituição repassar custos ou despesas operacionais, pois estes custos já são elementos intrínsecos na estipulação da taxa de juros contratuais.

É o detalhamento das duas funções da taxa de juros remuneratórios de um contrato de mútuo bancário: a primeira é pagar custo de disponibilização do capital , a final a instituição financeira não vai emprestar recursos e receber uma remuneração menor que custo de disponibilizar esse capital ao tomador, senão o sistema financeiro estaria fadado ao insucesso, os encargos remuneratórios literalmente repõem ao fornecedor dos recursos financeiros o custo pela disponibilização do crédito ao devedor; a segunda é prover a remuneração, propriamente dita, da instituição financeira credora, a parcela dos juros remuneratórios que excede o custo da disponibilização dos recursos recebe o nome de spread bancário, do spread advém o pagamento de outras despesas e o lucro operacional da instituição, até aí tudo dentro da lógica empresarial e econômica.

Além da taxa de juros remuneratórios cobrados contratualmente, percebe-se com frequência a cobrança de outras tarifas bancárias ou ainda outras despesas, comumente denominadas, despesas financiadas, por serem acrescidas ao montante de recursos disponibilizado pela instituição credora a serem amortizados pelo devedor.

As tarifas bancárias correspondem ao preço que deve ser pago, em contraprestação serviços ofertados e prestados pelo banco, ou seja, decorrem de serviços prestados ao tomador do crédito, serviços estes que não devem ser confundidos com os custos inerentes à concessão de crédito, que já são repassados nos encargos remuneratórios, como visto acima. Já as outras despesas que costumam figurar como despesas financiadas, são: serviços de terceiros, inserção de gravame e avaliação do bem; Comumente cobradas em contratos de financiamentos de veículos e em contratos de leasing, todavia por suas características parecem ser custos de operacionalização do contrato, senão vejamos: a tarifa de serviço de terceiro constitui, em tese corresponderia ao custo do revendedor ou fornecedor; as tarifas pela inserção de gravame são cobradas, em tese, pelos custos de registro da alienação fiduciária como garantia nos financiamentos de veículos; e a tarifa de avaliação corresponderia aos custos pela avaliação de veículos usados, para aferir o valor do bem que ingressará como garantia fiduciária no contrato de financiamento.

Ressalta-se que despesas financiadas em contratos de financiamento devem preencher 3 (três) pressupostos, sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, para que possam ter a sua manutenção assegurada:

1. Não ser um custo inerente a realização do negócio ou uma despesa administrativa da instituição financeira, repassada de forma indevida ao contratante de operação com a instituição.
2. Apresentar a respectiva contraprestação de um serviço, a qual torna legitima a cobrança pecuniária, sob pena de caracterização enriquecimento sem causa, na hipótese de sua ausência da contraprestação.
3. Atendidos os dois anteriores, a manifestação da opção do cliente tomador pela forma de pagamento que mais lhe convém, pagar à vista ou financiar essas despesas, junto com o montante do crédito.

Além das pressupostos enumerados acima, atualmente destaca-se que falta previsão legal para cobrança dessas despesas, é o recorte:

“Com a entrada em vigor da Resolução CMN 3.518/2007 (30.04.2008), as tarifas passíveis de cobranças ficaram limitadas às hipóteses taxativamente previstas em normas padronizadoras expedidas pela autoridade monetária, devendo ser considerada ilícita a cobrança de encargos não previstos na Resolução CMN 3.919/2010 como serviços bancários passíveis de tarifação. É o caso, por exemplo, das tarifas de inserção de gravame, de registro de contrato e de serviços de terceiros”. TJDF, 1 Turma Cível, Apelação Cível 20130810009783, Rel. Desa. Simone Lucindo, j. 9.9.2015, unânime.

Cabe ressalvar que a Resolução CMN 3.919/2010 admitia o repasse de custos com serviços de terceiros e que este repasse não caracterizaria cobrança de tarifas, todavia esses serviços tinham que estar detalhados, precisavam que fosse demonstrada a realização do serviço e o respectivo pagamento pela instituição financeira, e alguns julgados ainda tem levado em conta as exigências contempladas na norma, é o recorte:

“SERVIÇOS DE TERCEIROS - Ausência de detalhamento pelo banco do que consiste o serviço de terceiro cobrado - Impossibilidade da cobrança - Recurso provido.” TJ-SP - Apelação : APL 10365647020148260001 SP 1036564-70.2014.8.26.0001, Rel. Achile Alesina, j. 10.8.2016, 38ª Câmara de Direito Privado.

No entanto, o Banco Central do Brasil editou a Resolução n. 3.954, em 24 de fevereiro de 2011, pela qual se tornou pública decisão do Conselho Monetário Nacional proibindo “a cobrança, pela instituição contratante, de clientes atendidos pelo correspondente, de tarifa, comissão, valores referentes a ressarcimento de serviços prestados por terceiros ou qualquer outra forma de remuneração, pelo fornecimento de produtos ou serviços de responsabilidade da referida instituição” (artigo 17).

Em reforço, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a Resolução CMN 3.919/2010 se podia prevalecer, quanto a permissão de ressarcir, pois era abusiva, já que o artigo 51, inciso XII, desse diploma estipula: “é nula a cláusula contratual relativa ao fornecimento de produtos e serviços que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de obrigação própria do fornecedor”. E ainda é esse o entendimento predominante da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Revisional. Contrato bancário. Parcial procedência. Apelo do banco. Tarifa de cadastro. Cobrança admissível. Súmula 566, STJ. Tarifa de registro. Indevida transferência de ônus ao consumidor. Serviço de terceiros. Cobrança abusiva diante da ausência de permissivo legal Serviços não especificados, cobrança genérica que é abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor. Repetição do indébito. Inaplicabilidade do art. 42, CDC. Sucumbência recíproca. Decisão reformada em parte. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação n. 0010662-44.2012.8.26.0344, j. 28-07-2016, rel. Des. Virgílio de Oliveira Junior). 

Depreende-se que a não pode haver cobrança de tarifa ou despesa não prevista Resolução do Banco Central do Brasil, atualmente as rubricas de serviços de terceiros, inserção de gravame e avaliação do bem não estão regulamentadas, constituindo erro formal, impedindo a cobrança. E ainda que previstas as tarifas, cabe a análise quanto aos demais aspectos privilegiados no CDC, que especificamente impedem o repasse de custos operacionais inerentes ao serviço prestado e ainda pressupõem a devida contraprestação do serviço pago.

Pressupostos para Caracterização de Vínculo Trabalhista.

Para a caracterização da relação de emprego ou vínculo trabalhista, é necessário que sejam atendidos, cumulativamente o pressupostos da pessoalidade na prestação dos serviços, da não-eventualidade dos serviços prestados, da subordinação do prestador dos serviços ao tomador e pagamento de salário.

É a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 2º e 3º,os paradigmas firmados estão consignados na letra da lei:

“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A pessoalidade evidencia que somente a mesma pessoa, e de forma direta, pode prestar o serviço, ou seja, só a pessoa contratada pode prestar o serviço, ainda que o serviço possa ser realizado a contento por outrem, essa possibilidade não é aventada pelas partes. Da mesma maneira não caracteriza este requisito quando o serviço é prestado por pessoas diversas ou por via indireta. Exemplificando, quando um prestador substitui outro na execução de determinada tarefa ou serviço, ou ainda na situação em que alguém presta um serviço em nome de outro.

A não-eventualidade pressupõe a habitualidade e a perspectiva de continuidade na execução da tarefa, atualmente o Tribunal Superior do Trabalho compreende, em regra geral, que o trabalho por mais de 2(dois) dias por semana caracterizaria a continuidade empregatícia, mas a caracterização observa as particularidades de cada caso.

A subordinação é configurada quando os serviços são orientados e supervisionados por aquele que recebe a prestação, sem ou com autonomia limitada do prestador de serviços. Isto é, o prestador está sujeito a determinação, ordens e comando do patrão ou empregador.

O pagamento de salário ou remuneração, onerosidade que implica na contrapartida daquele que recebe os serviços prestados. Predominantemente essa remuneração é financeira, todavia também pode ocorrer remuneração através da disponibilização de outros bens e recursos. 

Dessa forma, faltando um desses pressupostos não há vínculo trabalhista do contrário presentes os paradigmas está configurada a relação de emprego, sobre a qual passa a incidir toda a legislação trabalhista vigente, independentemente de acordo entre as partes, ou até mesmo contrariamente à vontade destas, exatamente em razão da imperatividade das normas trabalhistas, característica esta que as torna insusceptíveis de derrogação ou renúncia pelos contratantes. 

Dos artigos 2º e 3º da CLT, infere-se uma definição de vinculo trabalhista “como a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.”[i]

Da doutrina jus laboral infere-se que se caracteriza a relação de emprego quando presentes os cinco requisitos legais: 1) o empregado deve ser pessoa física; 2) o trabalho tem que ser habitual, não podendo ser periódico nem episódico; 3) trabalho prestado com subordinação, sob as ordens e direção do tomador, de forma a impingir no prestador dos serviços, objetivamente, pelo modo da prestação do trabalho e subjetivamente por sujeição ao comando e direção do contratante, o status de subordinado, colocando-o, assim, em estado de sujeição subjetiva ou objetiva ao contratante aguardando ou executando ordens deste; 4) o trabalho deve ser remunerado pelo tomador por não se admitir trabalho gratuito na condição de empregado; 5) a prestação dos serviços deve ser feita com pessoalidade, não podendo o empregado fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério, pois o contrato é feito com pessoa certa e específica.[ii]

Ainda existem dois aspectos que costumam ser observados, que subsidiam a caracterização de vínculo trabalhista, no entanto esses parecem menos agraciados pela doutrina, são: a imparcialidade que pressupõe que o empregado não assume os riscos inerentes da relação do trabalho, não participa da má sorte que pode seguir a empresa, mas pode participar dos lucros. O risco da atividade econômica é exclusivo do empregador, e o horário de trabalho caracteriza-se pelo controle de trabalho do empregado no que diz respeito a entrada e saída, horário de almoço, mesmo que o trabalho seja realizado externamente, isto é, fora do estabelecimento da empresa.

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[i] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Curso de Direito do Trabalho”, 15ª ed., Saraiva, 2003, p. 447

[ii] MARTINS, Sérgio Pinto. “Direito do Trabalho”, 18ª ed., Atlas, São Paulo, 2003, p. 144/14

IOF nas Operações de Crédito e suas Alíquotas.

Foi criado como instrumento de política monetária, ou seja, para regular a economia, interferindo na disponibilidade de moeda e de crédito no mercado, auxiliando no controle da inflação por interferência indireta na oferta e procura, outro efeito é o da arrecadação, ajudando o caixa do governo, o IOF é um imposto de competência da União, conforme previsão expresso na CF.

Aspectos o diferenciam de outros tributos estão relacionados a regulamentação, sendo que é autorizada à alteração de sua base de cálculo e a elevação de suas alíquotas com vigência já a partir da publicação do ato alterador, sendo uma exceção ao princípio da anterioridade, que estipula prazo carência para a vigência de elevação alíquota ou instituição de tributo, assim como, o poder executivo Federal alterar a alíquota do IOF por meio de simples decreto. O que possibilita que o governo faça alterações de forma mais ágil, para cumprir os ajustes na política monetária a que o IOF se propõe.

O IOF possui incidência sobre operações de crédito, sendo a definição de operações de crédito: empréstimo sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito e desconto de títulos; alienação, à empresa que exercer as atividades de factoring, de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo; mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física.

Não receberam destaque aqui, mas vale ressaltar que IOF também incide sobre operações de câmbio, de seguro, relativas a títulos ou valores mobiliários e relativas a ouro e outros ativos financeiros e seus derivativos.

A ocorrência do fato gerador caracteriza o dever de recolher o IOF, entende-se ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre operação de crédito:

1.  na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado;

2. no momento da liberação de cada uma das parcelas, nas hipóteses de crédito sujeito, contratualmente, a liberação parcelada;

3. na data do adiantamento a depositante, assim considerado o saldo a descoberto em conta de depósito (Cheque especial ou conta garantida);

4.  na data do registro efetuado em conta devedora por crédito liquidado no exterior;

5.  na data em que se verificar excesso de limite, assim entendido o saldo a descoberto ocorrido em operação de empréstimo ou financiamento, inclusive sob a forma de abertura de crédito;

6. na data da novação, composição, consolidação, confissão de dívida e dos negócios assemelhados;

7.   na data do lançamento contábil, em relação às operações e às transferências internas que não tenham classificação específica, as que, pela sua natureza, se enquadrem como operações de crédito.

Os contribuintes são os tomadores de crédito, todavia as pessoas jurídicas que concedem crédito são responsáveis pela cobrança do IOF e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional. Seguem enumeradas:

1.     as instituições financeiras que efetuarem operações de crédito;

2.     as empresas de factoring adquirentes do direito creditório resultantes de venda a prazo; e

3.     a pessoa jurídica que conceder o crédito, nas operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros.

O IOF é calculado por alíquotas diárias incidentes sobre a base de cálculo, a alíquota máxima de IOF sobre operações de crédito é de 1,5% (um vírgula cinco por cento) ao dia, são as respectivas alíquotas reduzidas vigentes, de acordo com o tipo de operação, conforme o quadro abaixo:

OPERAÇÃO	BASE DE CÁLCULO / INCIDÊNCIA	ALÍQUOTA
a) Empréstimo, sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito.
a.1) Valor do principal não definido a ser utilizado pelo mutuário, inclusive na prorrogação ou renovação.	O somatório dos saldos devedores diários apurado no último dia de cada mês.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
a.2) Valor do principal definido a ser utilizado pelo mutuário.	O valor entregue ou colocado à disposição, ou quando definido mais de um pagamento, o valor principal de cada uma das parcelas.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
b) Desconto, inclusive a alienação de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo a empresas de factoring.
O valor líquido obtido.		Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
c) Adiantamento a depositante.
O somatório dos saldos devedores diários, apurado no último dia de cada mês.		Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
d) Empréstimos, inclusive sob a forma de financiamento, sujeitos à liberação de recursos em parcelas, ainda que o pagamento seja parcelado.
O valor do principal de cada liberação.		Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
e) Excessos de limite, ainda que o contrato esteja vencido.
e.1) Valor do principal não definido a ser utilizado pelo mutuário.	O valor dos excessos computados no somatório dos saldos devedores diários apurados no último dia de cada mês.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
e.2) Valor do principal definido a ser utilizado pelo mutuário.	O valor de cada excesso, apurado diariamente, resultante de novos valores entregues ao interessado, não se considerando como tais os débitos de encargos.	Mutuário PF: 0,0082% ao dia
		Mutuário PJ: 0,0041% ao dia
f) Financiamento para aquisição de imóveis não residenciais.
O valor da operação de crédito (contrato).		Mutuário PF: 0,0082% ao dia

Além das alíquotas diárias descritas no quadro acima, foi criado pelo governo, a partir de 03/01/2008, para compensar o fim da cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), uma alíquota adicional de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento) incidente no momento do contratação do crédito, independentemente do prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou jurídica.

A alíquota adicional, nas hipóteses descritas acima nas letras "a.1", "c" e "e.1", incidirá sobre o somatório mensal dos acréscimos diários dos saldos devedores.

O IOF considerado como “insonegável”, por: - incidir sobre cada operação e não depender de declaração para ser recolhido;  - pelo fato de a cobrança e o pagamento do IOF acontecem direto na fonte. O responsável por recolher o imposto é a própria instituição que realiza a operação financeira – ou seja, os bancos, as financeiras, as empresas que operaram câmbio, as seguradoras e qualquer outra pessoa jurídica que atuem na compra e venda de títulos ou valores mobiliários.